DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO
ARBITRAGEM INTERNACIONAL
INTRODUÇÃO
Na última década, o mundo presenciou um aumento significativo do compromisso com a democracia e com as políticas de livre mercado. Esses objetivos políticos e econômicos que se complementam deram origem a uma enorme quantidade de leis importantes. Isso inclui reformas constitucionais e de direitos civis, acordos de livre comércio e legislação comercial. Essas tendências resultaram no surgimento de uma quantidade e complexidade cada vez maior de disputas públicas tanto em nível doméstico quanto internacional.
Entretanto, a reforma dos sistemas jurídicos nacionais não acompanhou esses importantes compromissos. Muitos sistemas são penalizados pela escassez de recursos institucionais e por procedimentos ultrapassados. Os autores das ações, bem como os advogados, reclamam de julgamentos longos, onerosos, obscuros, com excesso de confrontos, e cujos resultados são de aplicação impossível. Por sua vez, os juízes exigem mais recursos no gerenciamento dos tribunais e dos casos, maior autoridade disciplinar sobre o andamento das disputas, melhor remuneração e maior proteção contra a influência imprópria de setores políticos do governo e do crime organizado.
As tendências democráticas e de livre mercado parecem gerar um número excessivo de disputas legais; os tribunais tradicionais, em nível nacional, não têm condições de lidar com todas essas disputas. O número de casos que aguardam julgamento reduz o tempo que pode ser alocado a cada disputa, causando atrasos. Os atrasos servem de incentivo para o não cumprimento das obrigações. O não cumprimento das obrigações, por sua vez, dá origem a um número ainda maior de disputas legais. Casos que aguardam julgamento, atrasos, e o não cumprimento de obrigações criam um círculo vicioso, e os tribunais têm dificuldade em tratar dessa questão.
Em complemento, surgem os litígios resultantes das atividades internacionais, que em razão dos argumentos acima explanados, não podem aguardar a resolução tradicional de suas controvérsias, através dos tribunais nacionais. Surge, pois, a solução arbitral.
ARBITRAGEM INTERNACIONAL - BRASIL
- DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
O recente desenvolvimento da arbitragem nos contratos internacionais do comércio demonstram que a arbitragem internacional deverá acabar por substituir as cortes nacionais, dadas as facilidades não só da participação profissional, mas também como meio de uniformizar procedimentos e facilitar a movimentação legal, correspondente aos direitos escolhidos pelas partes.
As vantagens do procedimento arbitral, para a prática do comércio internacional, são inúmeras.
A justiça estatal é geralmente muito morosa e pouco especializada para lidar com assuntos do comércio.
O procedimento arbitral é flexível e rápido.
É conduzido com discrição, o que interessa às partes.
Além disso, seu custo é muitas vezes menor.
Em prosseguimento, essas e outras razões estão provocando um rápido crescimento por opções arbitrais por parte dos comerciantes. Apesar da pouca atenção que se dá à arbitragem no Brasil, não foram poucas as vezes que o STF veio a homologar laudos arbitrais estrangeiros, o que ilustra bem o desenvolvimento da matéria. Mais recentemente, o STJ passou a homologar as sentenças arbitrais estrangeiras (emenda constitucional n. 45)
A
arbitragem surge então, como “instrumento viável de pacificação
social e mundialmente aceito para dirimir os litígios de maneira
civilizada, rápida, menos onerosa e efetiva.”[1]
É
por essa razão que vários países, principalmente os desenvolvidos, têm
utilizado freqüentemente o instituto da arbitragem, uma vez que seus
efeitos são altamente vantajosos, sobretudo nas questões de natureza
mercantil internacional pela rapidez e economia com que as demandas são solucionadas.
Neste passo, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional – UNCITRAL (United Nations Comission on International Trade Law), que é composta por representantes dos Estados-membros da ONU, inseriram no cenário internacional as tratativas relativas à arbitragem internacional:
- a Resolução 31/98 da Assembléia-Geral das Nações Unidas, que aprovou, em 1976 o Regulamento de Arbitragem (Uncitral – RA), e
- a Resolução 40/72, em 1985, que traz um texto de Lei-Modelo para a Arbitragem Comercial Internacional (Uncitral – LM).[2]
A
definição de arbitragem internacional pode ser encontrada na Lei Modelo
da UNCITRAL (United Nations Commission for International Trade Law)
convencionada em 21 de junho de 1985.
De
acordo com esta lei, a arbitragem é internacional se as partes, no
momento em que celebram a convenção arbitral, tiverem seus
estabelecimentos em diferentes Estados; ainda, quando um dos seguintes
lugares estiver situado fora do país em que as partes têm seus
estabelecimentos: “a) o lugar do procedimento arbitral, desde que
este já esteja definido na convenção de arbitragem ou que conforme o
mesmo critério ainda deva ser determinado; b) o lugar onde uma parte
essencial das obrigações decorrentes da relação comercial deva ser
cumprida, ou, por final, o lugar com o qual o objeto da lide possua sua
vinculação mais íntima.”[1]
A
referida lei estabelece ainda, que a arbitragem será internacional quando
as partes expressamente acordarem que o objeto da convenção de
arbitragem tenha relações com mais de um país.[2]
Esses aspectos conceituais elucidam o significado de uma arbitragem internacional que é o envolvimento de pessoas, árbitros ou sistemas estrangeiros.
Aplicabilidade da Arbitragem aos contratos internacionais, a título de exemplo :
Empréstimo, Franquia, Catering, Factoring, Leasing, Know-how, Distribuição, Agenciamento, Joint-Ventures, Fornecimento, Licenciamento, Acordo de Acionistas.
- ANTECEDENTES
Para Lazary Teixeira, a arbitragem é entendida como um meio alternativo para resolver conflitos de interesses ou controvérsias de direitos disponíveis e opera de maneira simples, sem as formalidades de um longo, e muitas das vezes infrutífero processo judicial. ( Lazary Teixeira, José Eduardo. Arbitragem e Conflitos no Comércio Eletrônico: solução judicial ou arbitral?. Disponível em: www.noronhaadvogados.com.br ).
O autor destaca, que não há como negar que antes do advento da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitragem já era prevista em nossa legislação, mas pouco conhecida e raramente utilizada.
Prevista no Código Comercial de 1850 e no Regulamento 737, a arbitragem de direito privado foi extinta em 1866 pela Lei 1350. Também encontra-se a arbitragem voluntária no Código Civil (arts. 1037 a 1048) CPC de 1973 (arts. 1072 a 1102), dispositivos expressamente revogados pelo art. 44 da presente Lei 9.307/96.
Neste desenrolar, o Brasil ratificou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1975, em 9/5/96, pelo Decreto 1.902 e igualmente a Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros de 1979, que trata do reconhecimento de laudos arbitrais proferidos no exterior, em 2/12/1997, Decreto 2.411).
Como relata Lazary Teixeira, o Desembargador Cláudio Vianna de Lima do TJRJ, em interessante artigo publicado no Jornal do Commércio, em 27 de março de 1998, apontou as diversas passagens em legislações distintas, de menção à arbitragem. No art. 764 da CLT, de 1943, entende o e. Desembargador que trata-se uma arbitragem obrigatória, o que agride o instituto arbitral, pois este se baseia no consenso. Também cita a Lei 7.244/84, que dispõe sobre a criação e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas, que impõe a escolha de árbitros. Igualmente na Lei 9.099/95, que revogou aquela, esta retirou da arbitragem a liberdade de eleição dos árbitros pelas partes. A seu aviso, porém, entende que na Lei 8.078/90, (CDC), no art. 83, "..a admissibilidade de todas as espécies de ações capazes de propiciar, na defesa dos direitos e interesses ...fez com que, com bastante otimismo, os arbitralistas entrevissem possível o emprego dos meios amigáveis de solução de divergências na matéria. A Lei 8.666, de 23.06.93, continua o Desembargador, que trata das licitações, no seu artigo 54, em tese, também poderia se valer da arbitragem.
Mas, foi a Lei 8.987, de 13.02.95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de da prestação de serviços públicos, que expressamente mencionou o modo amigável de solução das divergências contratuais.
Finalmente, a Lei 9.611, de 19.02.98, dispondo sobre o transporte multimodal de cargas, em seu art. 23, é explícito ao cogitar do emprego da arbitragem. "'E facultado ao proprietário da mercadoria e ao operador de transporte multimodal dirimir seus conflitos recorrendo à arbitragem."
- INSTITUIÇÕES ARBITRAIS
O papel desempenhado pelas instituições arbitrais é muito importante no desenvolvimento do instituto, sendo sua principal tarefa a de organizar e administrar as arbitragens. Em nossos dias, sendo crescente o recurso à arbitragem, existem centenas de entidades destinadas a promover arbitragens como meio de solução de controvérsias entre particulares e entre estes e o Estado. Como exemplo dessas entidades, podemos citar algumas mais conhecidas, como a Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI), a American Arbitration Association, a Câmara de Comércio de Estocolmo, entre outras.
Cita-se, ainda, certo número de Cortes Arbitrais às quais procura-se dar caráter internacional por excelência, como a Corte Permanente de Arbitragem da Haia, o Centro Internacional para Solução de Controvérsias Relativas aos Investimentos (CIRDI), criado sob os auspícios do Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD) para resolver litígios entre particulares e os Estados, a Corte Intenacional de Arbitragem para Navegação Marítima e Interior.
A Câmara de Comércio Internacional, criada em 1919, tem sua sede em Paris e se apresenta, juridicamente, como associação regida pela lei francesa, mas, em verdade, é instituição internacional constituída pela Federação de Comitês Nacionais, formados em 47 países por associações de comerciantes. Instituição de tipo análogo é a Comissão Interamericana da Arbitragem Comercial (CIAC), estabelecida em 1993 por acordo entre a "American Arbitration Association"e a União Panamericana. Convém porém assinalar que existem inúmeras instituições arbitrais que, apesar de terem nacionalidade, observam suas práticas de tal modo que é difícil distinguí-las das instituições propriamente internacionais.
No rol das instituições arbitrais, algumas têm competência geral e outras, competência especializada. De competência geral são aquelas que não fazem qualquer restrição a todos os tipos possíveis de arbitragem, como é o caso da "American Arbitration Association"e da "London Court of Arbitration". A primeira, com sede em Nova York, tem ampla atividade consagrada aos conflitos do trabalho, e aos conflitos consequentes de acidentes automobilísticos.
Por sua vez, em vertente publicística, a Arbitragem no Mercosul já é uma realidade. O sistema de solução de controvérsias no Mercosul, estabelecido no Protocolo de Brasília e mantido no Protocolo de Ouro Preto, teve o seu primeiro caso que chegou à segunda fase, ou seja, ultrapassou a fase de diálogo entre as partes no âmbito do Grupo Mercado Comum. Tratou-se de reclamação formulada pela Argentina contra o Brasil, em dezembro de 1998, envolvendo questão de licença de importação não automática para produtos lácteos. O Tribunal Arbitral Ad Hoc foi instalado na sede da Secretaria Administrativa do Mercosul, em Montevidéu.
- A LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996
A recente Lei brasileira que dispõe sobre a Arbitragem, autoriza em seu artigo 1o. , que:
As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Ademais, no art. 2º , propicia às partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Neste passo, uma definição clara de arbitragem, pode ser a de Irineu Strenger, que assim conceitua o instituto: "...arbitragem é instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais."
Em prosseguimento, para tornar obrigatório o compromisso arbitral, como destaca a Lei brasileira, as partes interessadas devem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Desse
modo, a convenção de arbitragem compreende a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.
O
conceito de cláusula compromissória é previsto no artigo 4º, da Lei de
Arbitragem in verbis:
Art.
4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em
um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir
a surgir, relativamente a tal contrato.
Esta cláusula não se confunde com o compromisso arbitral
que
é previsto no artigo 9º da Lei de Arbitragem in verbis:
Art.
9º. O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem
um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
Assim,
quando a convenção de arbitragem se referir a uma lide futura, decorrente de
determinada relação jurídica de natureza contratual entre duas partes, é
denominada cláusula compromissória. Por outro lado, quando a convenção de
arbitragem estiver relacionada à lide já existente, costuma-se falar em
compromisso arbitral.[1]
Apenas a título de observação, a convenção de arbitragem é autônoma juridicamente em relação ao acordo principal estabelecido entre as partes. Por isso, a nulidade do acordo não conduz a nulidade da cláusula.[2]
Inúmeras são as organizações que recomendam às partes contratantes inserir cláusula arbitral no contrato, prevendo que a arbitragem seja efetuada por determinada organização. O standard da Câmara de Comércio Internacional de Paris, por exemplo, é o seguinte:
"Todas as desavenças que derivem deste contrato serão resolvidas definitivamente, de acordo com o regulamento de conciliação e arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros da Câmara de Comércio, por um ou mais árbitros nomeados na conformidade desse regulamento".
Os
requisitos formais estão estabelecidos na Lei 9.307 de 23.09.1996 e se
referem à cláusula compromissória e ao compromisso arbitral.
O artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei traz os requisitos formais da cláusula compromissória, ou seja:
-
deve ser estipulada por escrito, podendo estar
inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
Por sua vez, o compromisso arbitral possui seus requisitos formais estabelecidos pelo artigo 9º, parágrafos 1º e 2º, da Lei de Arbitragem:
- o compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde está em curso a demanda.
-
o extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado
por duas testemunhas, ou por instrumento público.
- DOS ÁRBITROS
A nomeação dos árbitros pode ocorrer de duas formas:
- A primeira é a direta, que se dá mediante designação das próprias partes.
-
A segunda
é a indireta, por indicação de um órgão de um tribunal arbitral
institucionalizado, mediante a adoção de seu regulamento arbitral na
convenção de arbitragem vigente entre as partes.[1]
A
Lei 9.307 de 23.09.1996 adota tais princípios em seu artigo 13, parágrafo
3º, ao estabelecer que as partes poderão, de comum acordo, estabelecer o
processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão
arbitral institucional ou entidade especializada.
No
que diz respeito aos atributos dos árbitros, o artigo 13 caput da
mencionada Lei, estabelece que pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e
que tenha a confiança das partes.
Neste Ponto, vale destacar o disposto no Art. 18., da Lei Brasileira:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Do Procedimento Arbitral
Em
relação ao procedimento, a Lei brasileira estatui que a arbitragem deverá
obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de
arbitragem. Esta poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral
institucional ou entidade especializada. Faculta-se ainda, às partes
delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o
procedimento (artigo 21 caput).
Se
nada foi convencionado com relação ao procedimento, caberá ao árbitro
ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. Essa regra é também estabelecida
pela mesma Lei no artigo 21, parágrafo 1º.
Constata-se
na prática da arbitragem internacional, que as partes utilizam inúmeras
vezes as regras de um tribunal arbitral institucional. É o que demonstra
Beat Walter Rechsteiner[1]
ao citar o exemplo da Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI),
onde as partes utilizam o procedimento estipulado por este tribunal
arbitral e raramente indicam como aplicáveis as normas processuais de um
determinado país.
O
procedimento arbitral termina com a sentença arbitral que tem por
escopo imediato, e principal, a solução do conflito de interesses que
lhe foi submetido pelos litigantes.
A
sentença arbitral é também denominada de laudo arbitral e produz
entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença
proferida pelo órgão do Poder Judiciário. Sendo condenatória,
constitui título executivo (artigo 31, da Lei 9.307 de
23.09.1996).
A
referida Lei estabelece também, que a decisão deverá ser tomada por
maioria dos árbitros, quando forem vários, e se não houver acordo
majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral
(artigo 23, parágrafo1º).
As leis nacionais sobre arbitragem, em regra, não prevêem um recurso ordinário contra o laudo. Entretanto, as partes dispõem de uma ação de nulidade contra esse laudo, que deverá ser intentada perante o juízo estatal competente no país da sede do tribunal arbitral.
Na maioria dos casos de arbitragem comercial internacional, as partes obedecem à sentença sem a necessidade de um reforço judicial, coação. Quando se faz necessária, o procedimento é relativamente reafirmado em virtude da Convenção de Nova York de 1958, concernente ao Reconhecimento das Sentenças Arbitrais Estrangeiras. Mais de 130 Estados são signatários dessa convenção, a qual os obriga a reconhecer e fazer cumprir as sentenças arbitrais estrangeiras, salvo algumas poucas exceções. O Brasil, por sua vez é signatário dessa Convenção (23/07/2002).
Uma
sentença proferida por entidade arbitral estrangeira poderá ser
reconhecida e executada em nosso país, de acordo com os tratados
internacionais que possuam eficácia em nosso ordenamento interno.
Inexistindo tratado, o procedimento será o estabelecido pela Lei de
Arbitragem (artigo 34).
Para
efeitos da mencionada lei, será considerada estrangeira a sentença
emitida por órgão ou entidade arbitral sediada em outro país (artigo
34, parágrafo1º).
Um dos problemas mais importantes em relação à arbitragem é a execução das sentenças arbitrais estrangeiras. Existem inúmeras convenções que procuram sistematizar a matéria, dentre as quais podemos citar o Protocolo Relativo a Cláusulas Arbitrais, a Convenção sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, a Convenção Relativa à Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, a Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional, a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, e, ultimamente, a chamada Lei Modelo da UNCITRAL, de caráter não obrigatório, mas indicativo das condutas que devem nortear as pessoas e entidades interessadas em encaminhar suas pendências para as soluções arbitrais.
O
artigo 35, da referida lei, dispõe que para a sentença arbitral
estrangeira ser reconhecida e executada no Brasil, deve se sujeitar
unicamente à homologação do Supremo Tribunal Federal*.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal* constata-se que são relativamente freqüentes os processos perante este tribunal, onde a parte vencedora pretende homologar o laudo arbitral estrangeiro, com o fim de obter sua execução no país.[1]
Entretanto, o profissional deve atentar ao disposto na recente EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004, que altera a competência nos seguintes termos:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
A
parte interessada em homologar a sentença arbitral estrangeira no
Brasil, deverá instruir a petição com o original da sentença
arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo
consulado brasileiro no exterior, acompanhada de tradução oficial e,
ainda, com o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente
certificada, também acompanhada de tradução oficial ( artigo 37).
Ainda, deve atentar ao disposto nos artigos nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.
Vide SILVA BASTOS, P. A ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE
DIVERGÊNCIAS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS, Bauru: 2001.
(!! CLIQUE AQUI !!)
LEI
Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem.
Advertência
A utilização deste artigo, de
forma parcial ou total, bem como qualquer transcrição, em qualquer meio, obriga
a citação, sem prejuízo dos direitos já reservados ao autor, na seguinte forma:
FREIRE E ALMEIDA, D. ARBITRAGEM
INTERNACIONAL EM 2007.
Brasil: Setembro,
2007. Disponível em: <
www.lawinter.com/312007dfalawinter.htm>
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Vide Lei nº 9.610, de 19.02.1998
SILVA BASTOS, P. A ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIAS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS, Bauru: 2001.
[1]
Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, Jurisdição e Execução,
p.36
[2] Ibid., p.39
NOTAS DA PALESTRA PROFERIDA POR RUBEN FONSECA E SILVA EM 1.10.99, POR OCASIÃO DO CURSO "A ADVOCACIA EMPRESARIAL NUM AMBIENTE DE GLOBALIZAÇÃO E DE ABERTURA DE MERCADO" REALIZADO PELA UNISINOS EM PORTO ALEGRE, NO PLAZA SAN RAFAEL HOTEL - http://www.noronhaadvogados.com.br/pal02rf.htm
As
Convenções Internacionais também foram importante instrumento para difundir
a prática da arbitragem. Dentre elas, podemos citar a Convenção de Nova
Iorque, sobre o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
estrangeiras (1958); a Convenção do Panamá (1975), sobre a arbitragem
comercial internacional regional e interamericana que foi incorporada pelo
Brasil em seu ordenamento jurídico, através do Decreto Legislativo n.º 90,
de 06.06.1995; a Convenção de Montevidéu (1979) também
sobre arbitragem comercial internacional; a Convenção
de Washington, sobre a resolução de conflitos pertinentes a
investimentos; o Protocolo de Genebra (1923), sobre cláusulas arbitrais, e a
Convenção Européia sobre Arbitragem Internacional, firmada em Genebra
(1961), dentre outras.[1]
O Protocolo de Genebra e a Convenção do Panamá são de relevante importância no contexto internacional, pois são Convenções multilaterais sobre a arbitragem, aplicáveis aos contratos comerciais internacionais.
[1]
Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, Jurisdição e Execução,
p.39-40
[1]
Beat Walter Rechsteiner, Arbitragem Privada Internacional no Brasil,
p.16
[2] Ibid., mesma página
SILVA BASTOS, P. A ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIAS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS, Bauru: 2001.